I. 서론
1967년에 제정된 우리나라 ｢공원법 (1980년 폐지) ｣은 공원에 관한 규정을 최초로 명시한 법률이라는 점에서 매우 의미가 있다. 본 법률의 제정 이전까지 공원은 30여 년 이상 법적 정의도, 관련 규정과 목적도 없이 명칭만 존재하여 도로, 철도, 건축 등에 비해 낮은 위치에 머물러 있었다. 그러나 본 법률의 제정으로 공원은 “지정 또는 설치 및 관리에 관한 사항”에 대한 법의 규정과 “자연풍경지를 보호하고 국민의 보건․휴양 및 정서생활의 향상”에 기여하는 법의 목적을 갖추었고, 자연공원 (국립공원, 도립공원) 과 도시공원으로 세분되어 각각의 특성에 맞는 법적용이 가능하였다. 이에 당시 언론은 공원을 민주주의의 상징으로 삼았고, 전국 도시 면적의 10% 또는 1인 1평 공원을 보유하게 될 것이라고 ｢공원법｣ 제정을 기대하였다 (Kyunhyang, 1964. 5. 16.).
반면, 언론은 ｢공원법｣의 실효성도 우려하였다. 동아일보 (Dong-A, 1966. 12. 5.) 는 “이 법이 제정되면 자연을 도리어 해칠 우려가 있지 않을까 하는 의구심”을 밝혔다. 실제 ｢공원법｣이 제정되자 ‘불도저’ 김현옥 서울시장은 파고다공원과 사직공원에 아케이드 상가시설과 수영장을 만들어 민족 유산을 훼손시켰고, 아동공원 (현 어린이공원) 을 용도 변경하여 민간에게 불하하였다. 1945년부터 시작된 남산공원의 해제는 ｢공원법｣ 제정 이후에도 지속되어 1977년까지 총 932,500m2의 공원면적이 사라졌고, 그 부지에 이화병원 (1969년), 외인아파트 (1969년), 신라호텔 (1975년) 등이 건립되었다 (Kyunhyang, 1987. 7. 26.). 당산공원 내 영등포구청사 (1974년), 삼청공원 내 감사원 (1967년) 등이 신축되었던 사례로 보아, 국가는 도시공원을 치외법권 지대로 삼았던 것으로 보인다. 당시 학자들은 이를 심각한 공원문제라고 보았다. 윤정섭 (Dong-A, 1967. 9. 12.) 은 “인구수와 유치반경에 따라 수식적으로 필요한 공원의 위치와 면적을 산출하여 그 용지를 유보한 것인 데도 불구하고”, 재원고갈을 메우기 위한 방편으로 공원의 유보를 해체하는 것은 “도시계획이론의 불모성과 상통”하다고 주장하였다. Park (1971; 1972) 은 “공원녹지의 도시계획상의 해제가 경제성장의 효과를 위해 영입될 수 있다는 궤변이 성립될 수 없고”, 현 단계에서 공원문제를 해결하기 힘들다는 이유로 적당한 시기까지 무기한 미루는 “형식만의 공원정책”을 문제 삼았다. Lee (1976)는 ｢공원법｣을 대상으로 한 유일한 연구자일 뿐만 아니라, 당시 공원정책과 제도의 관계를 동시대의 관점에서 고찰하고 비판하였다. 그가 말하는 당시의 도시공원은 공지 (Open Space) 의 정확한 기능 부여와 개발을 위해 규제가 가해지는 것이 아니라, 특정 목적이 없는 유보의 기능만 존재하는 용지라고 비판하였다. 즉, ｢공원법｣에 의한 도시공원의 유보가 그 목적보다 다른 개발에 유리하게 설정되었기 때문에, 당시 정책입안자는 공원정책의 우선순위를 상대적으로 낮게 책정할 수 있었고, 공원의 필요성에 대한 인식이 부족할 수밖에 없었다고 그는 주장하였다.
Lee (1976) 가 주장하였던 ‘유보지로서 도시공원’은 단지 ｢공원법｣ 시행 13년간의 공원문제로 한정할 수 없을 것이다. 1992년 10월 서울시 국회건설위 감사 자료에 따르면 1988년부터 1992년까지 4년 동안 33건 38만 평 (약 1.2km2) 의 도시공원 용지가 해제되었고, 그중 87%가 공원 목적 이외의 공공시설물 건립으로 사용되거나 사용될 예정이었었다 (Hankyore, 1992. 10. 21.). 2001년 서울시는 남산공원 내 옛 안기부 건물을 종합방재센터로 사용하려고 하였으나, 주민들은 비공원시설로의 용도 사용은 시민권 침해라고 주장하였다. 최근에는 민간공원특례에 따라 장기미집행 도시공원 내 아파트와 대학기숙사 건축이 가능하게 되자 지역단체와 사회적 갈등이 깊어 가는 중이다. 이처럼 우리나라 도시공원은 ｢공원법｣이 제정된 이래 공원 목적 이외의 시설이 지속적으로 점령하고, 용지를 해제하는 등 반복된 우를 범하고 있는 실정이다. 즉, 일련의 도시공원 현황과 사건으로 보아 관련 법률은 도시공원 목적에 위배되는 행위가 반복되지 않도록 하여야 할 의지가 드러나지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 조경학계는 관련 제도의 허실에 대한 구체적 논의가 부족한 실정이다. 최근 들어 민간공원특례 시행으로 인한 도시공원의 질적 문제를 제기하고는 있지만 (Mun, 2014; Yun, 2016), 관련 제도 및 정책연구는 그동안 도시공원 확충의 논리에만 열중하다 보니 환경문제, 사회문제에 대한 연구가 부족한 편이다 (Hwang, 1993: 12).
우리의 현행 제도를 고찰하여 개선점을 찾는 것 못지않게, 도시공원의 모법이라고 할 수 있는 ｢공원법｣의 전개과정과 문제점을 조사․분석하는 것도 발전방향을 모색하는데 의의가 있을 것이다. 이러한 제도사 연구는 첫째, 사회적 메커니즘과 특정 사건들의 관계를 설명하고 추세와 경향을 파악할 수 있는 동력을 제공한다. 둘째, 역사적 과정을 병합하는 실체로서 시대에 상응하는 개발 수법을 마련하고, 법학적 전유물에서 벗어나 관련 전문성에 입각한 고찰과 판단을 내릴 수 있다. 따라서 반복된 공원문제에 대한 과거 제도를 재조명하는 것은 우리나라에 도시공원 제도가 제정된 지 만 50년을 맞이한 현 시점에서 조경학계 스스로 살펴볼 필요가 있는 과제이기도 하다. 이러한 배경 하에 본 연구는 Lee (1976) 가 비판하였던 ‘유보지로서 도시공원,’ 즉 도시공원을 유보지로 취급하는 공원 제도에 대한 비판의 연장선에서 초기의 법률 입안과 시행에서 나타난 ｢공원법｣의 문제를 고찰하는데 본 연구의 목적을 두고자 한다. 이를 통해 도시공원 유보 관련하는 제도의 본래 의도와 함께 당시의 공원문제에서 나타나는 사실관계를 분석하고자 한다. 부수적으로는 분석 내용을 토대로 ｢공원법｣의 한계와 속성을 밝히고 연구 결과를 토대로 후대 법률의 시간적 맥락과 타 법률간 관계를 이해하는데 도움이 될 것으로 기대한다.
｢공원법｣ 관련 연구는 그동안 도시공원사 연구의 일환으로 진행하여 왔다. Kim (1990)은 우리나라의 현대적 도시공원의 형성기를 1962년 ｢도시계획법 (2002년 폐지) ｣ 제정 이후로 보았고, 1967년 ｢공원법 (1980년 폐지) ｣ 제정 이후 새로운 환경의 조성, 이용시설의 설치, 자연경관 보전계획과 도시계획의 입지여건, 환경 및 사회적 요인 등 제반 여건에 따라 공원계획이 추진될 수 있는 새로운 국면을 맞이하였다고 평가하였다. Kim (1987)과 Park (2002)은 ｢공원법｣으로 도시공원에 국한되었던 공원의 개념이 자연 상태까지 확대할 수 있었지만, 공공시설과 난개발로 공원 용지를 해체하는 특징이 있다고 비판하였다. Lee (1976) 는 1960년대를 주체성 확립 단계로 규정하였고, ｢공원법｣ 제정으로 공원정책이 발전 단계에 접어들 수 있었다고 평가하였다. 그러나 이 법은 일본의 ｢자연공원법｣과 그 체계가 유사하여 국립공원과 도립공원 정책에 초점을 둔 관계로 도시공원이 상대적으로 소외되었고, 선진국에 비해 제도적 시행착오의 오류를 범하지 않아도 되는 후발이라는 이점에도 불구하고, 사회 전체의 정책문제로 확대하지 못하였다고 주장하였다.
관련 연구들은 당시 공원정책에 따른 공원문제를 도출하였다는 점에서 의미가 있지만 ｢공원법｣을 도시공원사의 시대구분의 근거 또는 공원정책 변화의 배경으로 삼는데 그쳤다. 뿐만 아니라, ｢공원법｣에 대한 평가는 법조문에 대한 구체적 분석을 통해 이루어지기보다는 당시 공원정책의 결과에서 유추하였다는 점에서 한계가 있었다. 따라서 ｢공원법｣에 대한 문제를 명확하게 정립하기 위해서는 구체적인 법조문에 근거한 관련 제도의 실효성을 검토하고 검증할 필요가 있다.
본 연구의 대상은 ｢공원법 (안) ｣들과 ｢공원법｣으로 하고, 시간적 범위는 우리나라 정부 내에서 공원관련 제도 논의가 본격적으로 시작하여 공포․시행하게 된 1950–1970년대로 한정하였다. 연구자는 초기 도시공원 제도에 관하여 질적 연구로 진행하기 위해 국가기록원에 소장된 당시 법률 (안) 들과 관계부처 간 공문 및 회의 자료를 수집하였다. 또한 제도로 인한 당시의 공원문제를 파악하기 위해 기존 연구 문헌과 관련 기사를 참고하여 논의를 전개하였다. 이에 본 연구의 구성은 다음과 같다. Ⅱ장에서는 본 연구의 개념적인 틀을 설정하기 위해 제도적 차원에서 유보의 개념과 Lee (1976) 가 논의하였던 유보지로서 도시공원에 대한 이론적 고찰을 시도하였다. Ⅲ장에서는 법률 (안) 과 공문 사료를 통해 도시공원을 유보하였던 초기 제도화 과정을 살펴보았다. Ⅳ장에서는 유보지로서 도시공원과 관련한 근거 법조문과 공원문제의 사실관계를 파악하기 위해 비교분석하였다. 이를 바탕으로 도시공원 관련 초기 제도의 한계와 속성을 밝혔다. 마지막 Ⅴ장에서는 연구의 발견 사항을 약술하고 시사점과 향후 연구방향을 제시하였다.
II. 개념의 틀
법률 용어로서 유보는 일정한 권리나 의무 따위를 뒷날로 미루거나 보전하는 일이다. 도시계획에서 유보는 시설 용지의 지정 이후부터 시설 설치 전까지 토지의 사용을 규제하여 그 상태를 동결시키는 조치라고 할 수 있다. 이 조치는 일제가 나진을 개발하면서 경험하였던 지가 상승을 억제하기 위한 것으로, ｢조선시가지계획령 (1934년 제정) ｣ 제6조 (사용 및 수용) 와 제10조 (토지 등의 보전) 에 의거하여 “토지의 경역 내에 있어서 토지 형질을 변경하여 공작물의 신축, 개축, 증축, 대수선 혹은 제거를 하고, 물건을 부가증치”의 행위를 제한하는 것에서 시작하였다. 이후 일제의 도시계획적 유보는 우리 ｢도시계획법 (1962년 제정) ｣ 제13조 (토지 등의 보전) 에 그대로 인계되었고, 토지의 경제적․행정적 지위의 가변성을 억제하여 행정 목표를 달성하기 위한 합리적인 토지이용과 국가의 불가피한 제한으로 그 개념을 정립하였다 (Nam, 2008).
토지의 시장지위 상실은 도시환경을 보전하는 부수적 효과를 가지는데, 여기서 보전은 현재 이용되는 환경 자원을 가능한 효과적으로 사용하기 위해 한계가 있는 자원을 절약하자는 뜻을 내포하고 있다 (Yoo, 1978: 33). 즉, 보전은 장래에 예상되는 환경 자원의 효과적인 이용과 미래의 사회적 필요를 위해 현재의 이용을 최소화하거나 가치를 극소화하는 의도이자 강한 규제를 의미한 것으로, 원상태를 가능한 유지하여 환경자원의 이용을 최대한 억제한다.
도시공원의 확보라는 뜻으로 확대할 수 있는 유보의 개념은 첫째, 장래의 도시공간의 재편성과 관련하여 필요한 최소 면적을 사전에 확보하는 과정이다. 둘째, 도시공원의 이용 목적과 내용이 어느 정도 구체화된 상태에서 사업의 시행시기, 투자규모, 개발방식 등 집행과정 상의 결정 문제로 귀착된다. 셋째, 도시 공간 체계상 새로운 사회적 요구를 충당하고, 기존 공원체계를 보완하기 위해 그 도시의 전체적인 공원의 기능과 내용에 따라 공원정책을 수립하기 위함이다 (Yoo, 1978: 34-36).
Lee (1976) 가 언급한 유보지는 도시공원 목적 실현을 위한 유보의 개념과 달리 유보지역과 의미가 상통한다. 유보지역이란 1972년에 제정된 ｢국토이용관리법 (2002년 폐지) ｣에 근거하여 토지이용기본계획의 내용으로 수립되어야 하는 도시지역, 농업지역, 산림지역, 공업지역, 자연 및 문화재보전지역으로 지정되지 아니한 지역으로 특정한 토지이용 목적이 수립되지 않은 상태로 규제를 가하는 지역이다.
그는 공원정책이란 공지 혹은 녹지 공간에 대한 일차적인 토지정책으로 위락․위생․보안적 목적에 있어서 인간의 선호가치에 바탕을 두어 제도적 규제를 통한 합리적 토지이용 수단이라고 정의하였다. 그러나 당시의 토지이용정책은 공원 용도로의 지정이 대체적으로 공원정책에 영향을 미치지 못하였다고 보았다. 그 이유는 토지이용정책에서 도시공원 정책과 개발제한구역 (Green Belt, 도시계획법 1971년 개정 신설) 의 차이가 없었기 때문이다. 개발제한구역이란 영구히 공지를 보유하여 그곳에 시설을 설치함에 있어서 엄격한 규제를 가하는 도시 외곽의 토지를 말한 것으로 쾌적성의 추구, 농경지와 자연 상태의 보호, 도시 확산의 방지에서 목적을 두고 있다. 60․70년대 도시공원은 토지이용정책에 있어서 여타의 용도로 사용하지 못하도록 하는 개발제한구역의 설정과 유사하여, 유보의 목적이 도시공원 개발 보다는 토지의 사용 규제를 통해 존재 자체를 보전하는 것이 우선하였다.
이러한 도시공원의 현상에 관하여 그는 일제 강점기부터 내려온 4단계 공원정책의 영향으로 파악하였다. ① 암흑적 개척단계 (1910–1945년) 는 일제의 식민지적 근대화 정책의 일환으로 풍치지구, 녹지지역과 같은 용도지역 지구제와 결합한 공원정책을 수립하였다. 또한, 일제는 공원을 위생․군사․재난피난처의 기능적 측면에서 접근하면서 시민의 이용을 고려한 개발이 배제되었다. ② 침식단계 (1945–1960년) 는 국토 재건 차원의 산림보호 및 임상복원 등을 제외한 공원정책이 수립되지 못하였거나 공원의 현 상태를 유지하는데 그쳤다. ③ 정체단계 (1960–1967년) 는 ｢도시계획법｣이 도시공원의 발전적 기반을 마련하였음에도 불구하고, 생활환경의 질적 향상 수단으로 도시공원을 간주하기보다는 개발을 위한 후보지 확보 수단으로 삼았다. ④ 발전단계 (1967년 이후) 는 ｢공원법｣ 제정으로 도시공원에 대한 자주적인 도약이 가능한 것처럼 보였지만, 정확한 공원 기능을 부여한 개발이 이루어지지 않았다. 즉, ｢공원법｣기간 도시화가 급속도로 진행되어 개발 압력이 높아지자 도시공원은 도시계획 후보지로서 성격이 강하였고 본래의 목적을 포기하는 현상이 빈번하게 나타났다.
이에 대하여 Lee (1976) 는 다음과 같은 ｢공원법｣의 문제점을 다음과 같이 지적하였다. 첫째, 공원이 부족한 실정임에도 불구하고 다른 토지이용의 압력이 높아 공원용지의 해제가 빈번하였다. 둘째, 현행 ｢공원법｣ 제도의 다기성 및 형식적인 법적 요건으로 유사 관계의 사무에 의한 상호 침해적 경향이 뚜렷하였다. 셋째, 공원지역 내 토지소유자에 대한 제도적 책임 한계가 불명확 하였다. 넷째, 공원정책에 관한 명확한 기준 설정이 미흡하였다. 다섯째, (도시) 공원위원회는 실제 존재하나 그 활동은 무기력 하였다. 다만 그도 밝혔듯이, 제도적 사안을 검증하기 위한 당시의 도시공원 현황 파악이 이루어지지 않았다는 점에서 ｢공원법｣의 문제를 지적한 그의 주장은 미흡할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 유보지로서 도시공원을 지정할 수 있게 하였던 ｢공원법｣의 문제점을 명확하게 정립하기 위해서는 관련 법조문과 도시공원 침해 현황 간 사실관계를 분석하는 것이 필요할 것이다 (Table 1 참조).
III. 도시공원 관련 법률의 입안
본 장은 도시공원의 제도화 과정을 추적하였다. 이 과정은 도시공원 용지를 유보하게 된 사회적 배경과 그에 따라 입안된 관련 법조문의 변화를 고찰하는 것이다. 우선 1950․60대를 중심으로 우리나라 토지제도의 현황을 살펴보았고, 당시 도시공원에 대한 사회적 이슈와 그에 따라 작성된 법률 (안) 을 분석하였다. 마지막으로 제정된 ｢공원법｣에서 나타난 도시공원 관련 법률의 내용과 의도를 파악하였다.
1945년 독립에도 불구하고, 일제가 1934년에 제정하였던 ｢조선시가지계획령｣은 1962년 ｢도시계획법｣ 제정까지 우리나라의 도시계획 및 토지 관련 법제도의 근간이었다. 1950년대 전반기는 전중․전후라서 법을 제정할 여유가 없었고, 후반기는 자유당 정권의 말기적 상황에서 법을 제정할 겨를이 없었다. 당시만 하더라도 ｢도시계획법｣에 관심을 가지는 사람이 거의 없었다 (Son, 1986: 6). 더불어 토지의 양이 유한하다는 인식이 이루어지지 않아, 토지는 보통의 물건과 동일한 거래상품으로 취급되어 사익을 우선 존중하는 사법 중심의 토지법제가 유지하고 있었다 (Seo and Kim, 1987: 120).
1950년대 후반 1960년대 초에는 충주, 이리 (현 익산), 충무, 나주 등지에 전란으로 인한 지역 간 인구 이동이 높아지자 도시계획을 서둘러 실시해야 한다는 지방의 요구가 있었다 (Son, 1986: 6). 국가 경제성장률이 높아지자 도시의 소생 가능성이 보였다. 도시개발을 위한 국고 투자가 시행되었고 도시계획은 도로사업을 중심으로 활성화 되었다. 1961년 군사혁명정부는 도시를 공업입지의 유력한 후보지로 삼았고 도시계획을 통해 기능적인 토지이용계획을 수립하였다. 이에 따라 국회는 1962년 1월 15일 “공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용에 관한 사항을 규정하고 공공복리의 증진과 사유재산권과의 조절을 도모하여 국토의 합리적 이용, 개발과 산업발전에 기여”하기 위한 ｢토지수용법 (1962년 제정, 2002년 폐지) ｣을 제정하였다. 동시에 국정쇄신정책으로 구한말, 일제 강점기, 미군정시대에 제정된 법률들을 1961년 말까지 일제히 정리하기 위한 ｢구법령정리에관한특별조치법 (1961년 제정, 2010년 폐지) ｣에 따라, ｢조선시가지계획령｣이 폐지되었고 1962년 1월 20일 ｢도시계획법 (2002년 폐지) ｣이 제정되었다. 양 법률의 제정으로 도시계획 용지 확보의 기반이 마련되었고 토지에 대한 제도적 개념은 공법중심으로 전환되었다. ｢도시계획법｣의 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, ｢조선시가지계획령｣은 조선총독이 도시계획을 전유하였다면 ｢도시계획법｣은 지방장관에게도 일부 권한을 위임하였다. 둘째, 도시계획의 조사와 심의를 위해 중앙도시계획위원회를 신설하였다. 셋째, 도시계획시설로 유원지, 녹지, 도서관 및 일단의 불량지구개량에 관한 시설을 추가하였다. 넷째, 주거, 상업, 공업지역에 외에도 녹지지역을 추가하였다. 다섯째, 건축분야는 별도의 ｢건축법 (1962년 제정) ｣으로 규정하였다.
정부는 도시 재건과 개발 목적 이외에도 훼손된 국토와 산림을 복원․복구하기 위한 제도적 조치도 병행하였다. 국토는 전쟁으로 중파되었고 농지 개척과 관광 사업을 앞세워 벌목과 지형 변조는 다반사였다. 당시 대다수 국민은 생활 연료로 자연물을 사용하였기에 여러모로 자연환경의 조건이 불리하였다. 1951년 전시 정부는 ｢산림보호조치법｣을 제정하여 임상 복구, 시설물 설치 제한, 산림 훼손 금지 등을 위해 전국 일원에 보호림을 지정하였고, 1962년에는 국토녹화조림사업을 강화하기 위해 ｢국토녹화촉진에 관한 임시조치법 (1965년 실효) ｣을 제정하였다. 1963년에는 “국토의 자연조건을 종합적으로 이용, 개발 및 보전”하기 위해 ｢국토건설종합계획법｣을 제정하여 관광자원과 공원, 유원지 등 국민의 보건후생 목적과 공공적 이용 요구가 높은 지역 시설의 보호, 설치, 규모 등을 규정하였다.
일제는 시가지계획에 따라 공원을 확보할 뿐만 아니라, 수려한 자연 풍경을 공원으로 지정하기 위해 별도의 법을 제정하고자 하였다. 그들은 미국의 ‘National Park’ 제도를 연구하여 1930년 ｢국립공원법 (1931년 10월 1일 시행) ｣을 제정하였고, 이 법을 근간으로 자국과 식민지에 국립공원을 지정하였다. 이 법에 따라 1936년 조선총독부는 금강산 국립공원 지정을 논의하였으나, 관련 제령을 제정할 때까지 천연기념물로 지정하여 관련 업무를 사회과에 소관시켰다 (Dong-A, 1936. 6. 23).
한국전쟁 중인 1951년에는 경주의 문화재를 보호하기 위한 공원화가 건의되었다. 전쟁 이후에는 농지개혁에 따라 반월성의 토지가 농민에게 분배되면서 문화재가 훼손되었다. 이 문제에 대한 문교부의 대처가 미흡하자 여론은 ｢국립공원법｣ 부재 탓이라고 주장하였다 (Dong-A, 1954. 6. 20). 1957년 정부는 건축가 김중업을 위촉하여 일제의 ‘경주 공원화 계획’을 수정․보완하는 사업을 추진하였지만, 관련 법률이 없어 다액의 예산 집행에 실패하였다. 결국 1958년 5월 정례국무회의에서는 ｢국립공원법 (안) ｣ 작성을 결정하였고, 1959년 6월 법률 (안) 이 완성되었다.
총 31조로 구성된 이 법 (안) 은 국립공원 사업의 결정, 국립공원위원회, 사업의 집행과 비용, 건축물 및 공사의 제한, 토지 수용 등의 사항을 규정하였다. 이 법률 (안) 의 주요 내용은 ① 국립공원의 행정을 일괄하는 주무부는 내무부 토목국 (건설부 전신) 으로 하였고, 민간인으로 구성한 국립공원위원회를 설치하여 의결권을 부여하였다. ② 사업의 집행, 비용, 관리는 소관행정청이 담당하고 국립공원구역 내 특별풍치지구를 지정하여 일정한 행위를 금지하도록 하였다 (Ministry of Government Administration, 1959a).
이 ｢국립공원법 (안) ｣은 국회회의록에 관련 기록이 없고 인접한 법률인 ｢도시계획법 (안) ｣이 1959년 10월 회기불계속으로 폐기되었던 사례로 보아, 국회상정조차 못한 것으로 보인다. 법률 (안) 상정의 실패로 동년 12월, ｢국립공원법 (안) ｣은 그 형식과 내용이 대폭 수정되어 ｢공원법 (안) ｣으로 개칭되었다. 총 7장 42조항으로 구성된 이 법률 (안) 은 총칙, 공원의 지정, 계획의 수립과 사업의 집행, 관리 및 보존, 비용 및 손실보상, 국립공원위원회, 감독, 벌칙에 관한 사항을 규정하였다.
변경된 법률 (안) 은 현대적 공원 법제도의 틀을 제공하였다. 우선 국가가 지정할 수 있는 국립공원과 지방장관이 지정할 수 있는 지방공원 (현 도립공원) 으로 구분하여 공원의 종류에 따라 행정사무기관이 구분되었다. 이는 영조물과 지역제로 구분하였던 일본의 법제도를 받아들인 것이다. ‘영조물’이란 시설과 구조물을 의미한 것으로, 법적으로 국가나 공공단체가 일반 대중이 이용하도록 제공하거나 공공의 목적으로 사용하기 위한 시설을 의미한다. ‘지역제’란 토지소유와 상관없이 토지의 용도를 지정할 수 있고 관리계획을 수립하는 것으로, 지방행정청이 토지의 이용을 제한하거나 일정 행위를 금지하여 해당 시설의 목적에 도달하는 것이다.
두 종류의 자연공원 외에도 사립공원이 포함되었고 민간의 공원사업 참여가 가능하도록 법조항이 신설되었다. ‘사립공원’은 사인이 내무부장관의 허가를 받아 경승지에 공원을 설치하는 것이고, ‘비관리자의 사업집행’ 조항은 공공단체 또는 사인이 당해 공원사업의 전부 또는 일부를 집행할 수 있는 것이다 (Ministry of Government Administration, 1959b).
이 법률 (안) 은 당시의 국정 원칙과 상이하였다. 1959년은 일제가 만든 법제도가 유지되어 모든 권한이 중앙정부에 집중되었고 민간참여가 제도적으로 거부된 상태였다. 이 원칙은 ｢도시계획법 (안) ｣도 동일하였다. 그럼에도 불구하고 이 법률 (안) 이 공원사업에 대한 지방의 재량과 민간참여의 길을 열어 둔 것은 국가의 재정 부담을 줄이기 위한 조치로 이해할 수 있을 것이다. 더 나아가서는 지방사업과 민간사업을 골자로 한 도시공원 관련 규정이 향후 ｢공원법｣에 포함될 수 있는 제도적 기초를 마련한 것이자 도시공원의 유보기간을 최소화하기 위한 조치를 병행한 것으로 해석할 수 있다.
한국전쟁 이후 서울과 그 외 도시들의 주택난은 심각하였다. 서울만 55,000동 29%의 주택 피해를 입었고, 전재민들은 도시로 집중하였다. 그들은 판자집 형태의 건축으로 생활을 연명하였고, 국가는 주택을 제공할 여력이 부족하였다. 이 문제를 심각하게 받아들인 이승만 정권은 1956년 7월 6일 경무대 정례국무회의석상에서 “도시계획을 중지하여 개인 건축을 장려하고, 정부는 서울 시내의 공대지를 충분히 활용할 것을 지시 (Dong-A, 1956. 7. 13.) ” 하였다. 곧이어 서울시는 공원 내 ‘조건부 가건축 허가’ 방침 (Dong-A, 1956. 8. 13) 을 결정하였다. 이후 무허가건축은 사유지와 공유지, 도시계획용지를 가리지 않고 기하급수적으로 증가하면서 “도시계획사업의 암적 존재 (Korea Planners Association, 1997) ”가 되었다. 무단점거 판자촌을 정비하기 위해 박정희 정권의 ｢도시계획법｣은 ‘일단의 불량지구 개량사업’과 ‘녹지지역’을 신설하여 “보건위생 또는 보안에 필요한 시설 및 녹지지역으로서의 효용을 해할 우려가 없는 용도에 공하는 건축물이 아니면 건축할 수 없다”고 규정하였다. 그 후 1962년 말, 건설부 (Ministry of Construction, 1962) 는 ｢공원법 (안) ｣을 새롭게 작성하여 국립공원과 지방공원 외에도 “도시계획법에 의거하여 결정된 도시계획시설로서 지정된 공원”으로 정의되는 도시공원 관련 규정을 마련하였다 (Figure 1 참조).
이 ｢공원법 (안) ｣은 총 5장 37조로 총칙, 국립공원 및 지방공원, 도시공원, 공원위원회, 벌칙으로 구성하였다. 공원 관리감독 기관이 주무부로 표기된 것으로 보아, 담당 사무부를 아직 결정하지 못한 상태였다. 이 법 (안) 의 특징은 자연공원과 도시공원 관련 규정을 구분하였다. 도시공원 용지에 대한 민간의 무단 사용을 방지하기 위해 본 법률 (안) 은 ｢도시계획법｣상 ‘토지 등의 보전’ 등과 같은 규제와 연동하여 세 가지 규정을 신설하였다. 첫째, 도시공원 내 설치할 수 있는 시설을 규제하기 위해 설치 및 시설 기준은 각령으로 정하도록 하였다. 둘째, 공원 목적 외의 시설은 공원관리청의 점용허가를 받도록 하였다. 셋째, 공원의 토지와 물건에 대하여 사권의 행사는 전면 금지하였다.
｢공원법｣의 필요성은 정부 부처 간 입장에 따라 첨예하게 대립하였다. 보건사회부, 교통부, 내무부는 일본과 미국의 사례로 보아 보건 목적, 관광 목적, 사회 교육과 문화 행정의 필요성 등을 제시하여 ｢공원법｣ 제정에 찬성하였다. 반면 내무부와 경제기획원은 사업비용의 부담, 사권 제한에 따른 보상 재원 염출의 곤란, 현행 ｢도시계획법｣과 입법 예고된 ｢국토건설종합계획법 (안, 1963. 10. 14. 제정) ｣만으로도 공원을 지정, 설치 및 관리하는데 충분하다는 의견이었다. 관계 부처의 입장을 취합한 법제처는 행정과 재정의 일원화 요건이 성립되지 않기에 ｢공원법｣ 제정은 시기상조라고 판단하였다. 행정적 측면에서 관광사업 목적으로는 교통부, 문화재 관리 목적으로는 문교부, 도시의 건전한 발전을 위해서는 건설부가 공원 업무를 관장하여야 하는 주무부의 모호함이 있었고, 재정 측면에서 자연공원은 보건사회부와 경제기획원, 도시공원은 각 지방정부가 도시사업비로 책정하여야 하는 재원 주체의 모호함이 있었다. 결국, ｢공원법 (안) ｣은 공원 목적의 희박함, 주무부의 불확실, 사유지 보상의 부담, 현행 법규와의 중복 등을 이유로 1963년 9월 3일 철회되었다 (Ministry of Construction, 1963a;1963b).
법률 (안) 철회 이후 이듬해 1964녀 4월 사직공원 용지의 2/3인 2만 3천여평이 공무원과 민간인이 공모하여 부정 불하한 사실이 세간에 알려졌다. 1950년대 지적 관리의 허술한 점을 노려 도시계획 또는 공원 용지의 불법 매각이 비일비재하게 일어났다. 이를 방지하기 위해 ｢도시계획법｣은 ‘국유 또는 공유토지의 처분제한’ 규정을 마련하여 도시계획 이외의 목적으로 매각이나 양도할 수 없도록 하였다. 그럼에도 불구하고 사직공원 부정불하와 같은 사건이 재발하였다. 삼청공원, 남산, 홍릉, 수유리 유원지, 한강 부지 등에서의 부정불하가 국회진상조사에서 발각되었다. 사직공원 매각비용이 정치자금으로 흘러간 정황이 발견되면서, 이 사건은 정권 최대의 부정비위 사건으로 정치 쟁점화 되었다. 급기야 전예용 건설부장관은 1964년 11월 ｢공원법 (안) ｣ 심사를 재개하여 공권력으로 공원을 지정․설치하고 사권의 행사를 제약하는 것을 골자로 입안 중이라고 밝혔다 (Dong-A, 1964. 11. 18.). 또한, 향정공원이 새로운 공원 종류로 추가되어 부정불하로 말썽을 일으킨 사직공원 외에도 삼청공원, 남산공원, 장충단공원 등 서울 22개소와 지방도시 16개소의 기존 개원공원은 별도의 관리대상이 되었다.
｢공원법 (안) ｣은 1966년 6월 3일 국무회의 부의안건으로 제출되었다. 동년 7월 9일 정부안으로 국회에 제출되어 동월 18일, 7년간의 노력 끝에 국회 건설위원회 소위원회에 상정되었다. 이 법 (안) 은 총 4장 48조로 제1장 총칙, 제2장 공원의 지정 설치 및 공원계획, 제3장 공원의 관리, 제4장 잡칙으로 구성되었다. 그중 ‘제3장 공원의 관리’에 관한 규정이 상당 부분을 차지하였는데, 관련 규정은 공원의 사용, 공원의 보전과 공용부담, 공원에 관한 비용, 처분, 손실보상으로 상세하게 구분되었다 (Ministry of Government Legislation, 1966). 상정된 ｢공원법 (안) ｣은 국립공원, 도립공원 (구 지방공원), 도시공원 이외에도 준용공원과 기증공원이 포함되었다. 상정된 법률 (안) 은 1962년 ｢공원법 (안) ｣이 자연공원과 도시공원을 별도의 장으로 구성하여 규정의 범위를 명확하게 하였던 것과 달리, 모든 공원의 법규를 통합하였다. 그 결과, 도시공원은 점용허가, 폐지의 제한과 같은 고유의 법률 외에도 자연공원을 규정하였던 공원의 보전, 행위 제한의 완화, 이용 상 필요한 제한 등의 관리 규정을 선택적으로 적용받게 되어 이전 법률 (안) 보다 관리 규제가 강화되었다 (Table 2 참조).
｢공원법 (안) ｣은 법사위원회의 자구수정과 법제문 정리 요구를 수용한 건설위원회의 수정 (안) 으로 채택되었다. 1967년 2월 6일 제59회 제11차 국회 본회의에 상정된 최종 ｢공원법 (안) ｣은 정부 원안에 손상을 가하지 않은 상태에서 장 구분 없이 총 46조항으로 재구성되었다. 본회에서 가결된 법률 (안) 은 ‘법률 제1909호’로 공포되어 1967년 3월 3일 제정과 동시에 시행되었다.
｢공원법｣은 “공원의 지정 또는 설치 및 관리에 관한 사항을 규정하여 자연 풍경지를 보호하고, 국민의 보건․휴양 및 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로 한다.” 본 법률의 주요 내용은 다음과 같다. ① 공원의 종류는 국립공원, 도립공원 및 도시공원으로 구분하였고, 공원시설은 대통령령으로 정하였다. ② 국립공원은 건설부 장관이, 도립공원은 도지사가 지정․관리하고, 도시공원은 지방자치단체의 장이 설치․관리하도록 하였다. ③ 지정 또는 설치된 공원은 군사상 또는 공익상 필요한 경우나 공원으로 사용할 수 없는 경우를 제외하고는 폐지 또는 구역 변경을 금지하였고, 상세한 규정은 대통령령으로 정하였다. ④ ‘공원관리청이 아닌 자 (토지소유자․조합 및 공공단체) ’는 공원관리청의 허가를 받아 공원 사업을 집행할 수 있도록 하였다. ⑤ 공원의 점용 및 사용은 공원관리청의 허가가 필요하였고, 공원 내에서의 금지 행위를 규정하였다. 점용허가의 대상은 공작물의 신축․개축 또는 증축, 토지의 개간과 형질의 변경, 가축의 방목 등으로 하였고 점용기준을 대통령령으로 규정하였다. ⑥ 국립공원에 관한 비용은 국고로, 도립공원과 도시공원에 관한 비용은 이를 관리하는 지방정부의 부담을 원칙으로 하였다. ⑦ 공원관리청은 행위자로부터 점용료와 사용료를 징수와 점유자에게 원상회복을 명령할 수 있었다. ⑧ 공원관리청의 자문과 유지관리에 관한 사항을 심의할 수 있는 공원위원회를 설치하였다. ⑨ 도시공원을 구성하는 토지와 물건에 대한 사권은 제한되었다.
1960년대 초까지 우리나라는 다양한 법률이 존재하지 않아 공원 법규를 작성할 수 있는 법적 근거가 부족하였다. 당시 시설을 독립적으로 규정한 법률은 ｢도로법 (1961년 제정) ｣, ｢수도법 (1961년 제정) ｣, ｢사도법 (1961년 제정) ｣에 불과하였다. 본 연구자가 ｢공원법｣과 위 법률의 조문․조항을 비교한 결과, ｢공원법｣ 23개 관리에 관한 세목 조문 중 17개 조문이 ｢도로법｣에서 차용되었음을 발견하였다. 차용된 세목 조문은 일부 문장과 용어가 수정되기도 하였지만, 대부분 ｢도로법｣ 조문을 그대로 사용하였다. ｢도로법｣은 “도로 관리의 적정을 기하기” 위한 사항을 규정하기 위해 ｢조선도로령 (1938년 제정, 제령 제15호) ｣을 계승한 것으로, 법적 정통성을 보유하고 있었다. 당시 도로사업은 국토개발의 주요 근간이었고, 도로 용지는 엄격하게 관리되었다. ｢공원법｣에서 규정하고 있는 비용의 부담, 점용과 사용, 금지행위, 사권의 제한, 권리의무의 이전, 토지의 출입과 사용, 법령 위반자 등에 관한 처분, 공익을 위한 처분 등은 ｢도로법｣에 이미 명시되어 시행중인 상태였다. 이 때문에 정책입안자들은 엄격한 관리 규정의 효력을 이미 인지하였을 것으로 추정된다. 따라서 ｢공원법｣에서 ｢도로법｣의 차용은 공원정책의 부재와 도시공원 운영의 무경험 상태에서 비롯된 것으로, ｢공원법｣은 도시공원을 선도하기 위한 것이라기보다는 무허가가건축 정비와 부정불하 방지와 같은 민간의 불법적 행위를 단속하기 위해 도시공원에 대한 규제 강화 수단이었음을 방증한 것이라고 해석된다.
IV. 유보지로서 도시공원에 관한 ｢공원법｣의 문제
본 장은 유보지로서 도시공원에 대한 비판적 견해를 제시한 Lee (1976) 의 ｢공원법｣ 문제를 중심으로, 관련된 근거 법조문을 파악하고, 이로 발생한 공원문제에 관한 사실관계를 분석하였다. 우선, Lee (1976) 가 제시한 법적 문제를 검증하기 위해, 관련 법조문의 본래 의도와 제도에 따른 공원문제를 비교분석하여 제도와 현실 간의 간극을 살펴보았다. 제 Ⅱ장 개념의 틀에서 제시한 분석 내용 중 제도의 유사관계에 따른 상호침해성은 본 연구에서 제외하였다. 그 이유는 ｢공원법｣ 외에 당시 인접 제도를 총체적으로 비교 검토하여야 하는 연구의 부담에 따른 것으로, 추후 과제로 남겼음을 밝힌다. 다음은 관련 내용을 종합하여 도시공원 관련 초기 제도의 한계와 속성을 살펴보았다.
1962년 ｢공원법 (안) ｣은 국유토지 처분을 제한하는 ｢도시계획법｣과 연동하여 ‘도시공원 폐지의 제한’을 신설하였고, 이후 ｢공원법｣ 제8조에서는 “이를 폐지하거나 구역 변경을 할 수 없다”고 명시하였다. ‘–할 수 없다’고 명시한 것처럼, 도시공원 용지의 해제는 지방정부의 재량으로 판단할 사항이 아니었다. 이는 도시공원의 부정불하가 심각하였던 당시의 상황을 극복하기 위한 정부의 강력한 도시공원 유지의 의도를 반영한 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 1962년부터 1979년까지 서울시의 공원정책은 도시공원 해제를 동반하였다. 그 근거로, 동 조항에는 “군사상 또는 공익상 불가피한 경우나 공원으로서 사용할 수 없는 경우를 제외” 한다는 단서가 있었다. 그리고 동법 시행령 제5조 (공원의 폐지 등) 에서는 군사상 또는 공익상 불가피한 경우에 대한 구체적인 규정을 다음과 같이 명시하였다. “1. 국방부장관이 군작전․군사시설 또는 군기밀보지를 위하여 불가피하다고 인정하는 경우, 2. 법률에 의하여 시설하는 하천․간척․항만․발전․철도․통신․방송․측후 또는 항공에 관한 사업을 위하여 불가피하다고 인정하는 경우, 3. 국가 또는 지방자치단체가 의무교육시설․주요연구소 또는 시험소를 설치하기 위하여 입지 상 불가피하다고 인정하는 경우, 4. 정유․제철․비료 또는 종합기계의 공장건설을 위하여 불가피하다고 인정하는 경우”로 규정하였다.
사실 우리나라 공원정책의 시작은 공원해제 기준을 마련한 것에서 비롯되었다. 1950․60년대 도시계획은 도시와 국토의 재건에 초점을 두었고, 주택용 또는 공공용으로 사용할 수 있는 기존 건축물의 확보가 중요한 사안이었다. 이 때문에 백지상태에서 도시계획을 시작하는 ｢조선시가지계획령｣은 전쟁 이후 우리 도시의 현실에 부합하지 못하였다. 1962년 서울시도시계획위원회는 ‘계획공원 재검토’를 통해 국공유지 및 사유지로서 중요 공공기관의 건물이 건립된 부분, 공사유지로서 기존 일반 건물이 밀집된 부분, 국공유지로서 주택조성사업을 공원해제 기준으로 설정하였다 (Kang and Jang, 2004: 294). 이후 건설부고시 (1963. 4. 26.) 에 따라 대공원 1.4km2, 근린공원 0.6km2, 도로공원 0.4km2 등 총 2.5km2의 서울의 공원이 해제되었다.
｢공원법｣ 제정과 동시에 김현옥 시장 (1966–1970년 재임) 이 한 일은 도시공원을 해제하는 것이었다. 서울시는 13개소에 불과하였던 아동공원 전부를 해제하여 민간에 불하하였고, 소천공원, 낙산공원, 장충공원을 포함한 26개 공원을 부분해제 하였다. 서울시가 제시한 도시공원 해제 사유는 도시계획 현실화가 13건으로 가장 많았고, 그 외 밀집으로 현실화, 신설 학교용지, 재개발지 등이었다 (Kyunhyang, 1968. 5. 22.). Kim (1990) 에 따르면, ｢공원법｣ 시행기간 서울시 도시공원 해제 현황은 일부해제가 46.2km2, 전부해제가 1.9km2이였고, 그중 도시자연공원 38.4km2, 근린공원 37.3km2가 해제되었다. 해제 사유는 도시계획 (19.9km2) 이 가장 높았고, 주택용지 (7.3km2), 학교용지 (3.7km2), 사유건물 (1.0km2), 정부기관 (0.6km2) 순으로 나타났다. 도시계획과 같은 공익상 불가피한 경우 외에도 군사상 불가피한 경우로는 1.3km2의 공원 면적이 해제되었고, 그중 근린공원이 1.2km2이나 차지하였다. ‘공원으로 사용할 수 없는 경우’로 공원을 해제하기 위해 서울시는 공원을 강제 불용지로 만들기도 하였다. 명동아동공원은 자유당 집권 때부터 매각 공세가 있었는데, 서울시는 이 공원 내에 충무로 2가 임시 파출소를 설치하여 만취자들과 범법자들의 대기 장소인 ‘위험한 공원’으로 만들었다 (Kyunhyang, 1967. 5. 8.). 그리고 취약한 법적 요건과 공원으로 사용할 수 없는 객관적 기준 없이 중앙도시계획윈회와 시 공무원의 시찰만으로 명동공원은 사라졌다.
1971년 ｢도시계획법｣ 전부개정으로 지방장관의 재량권이 확대되어 도시공원은 빈번하게 해제되었다. 당시 계획공원 면적의 추세는 급등급락을 반복하였다. 내무부 (Ministry of Home Affairs, 1972–1979) 가 발행한 한국도시연감에 따르면 전국 계획공원의 면적 변화는 1972년 472.8km2, 1974년 683.2km2, 1975년 621.7km2, 1976–77년 598.6km2, 1979년 950.8km2이었다. 이러한 배경에는 1971년 ｢도시계획법｣ 전부개정에 따라 시장․군수에 도시계획 입안권이 부여되었고, 도시공원은 지방계획의 일환으로 수립되었다. 지방정부의 도시계획 입안권은 ｢유신 헌법 (1972. 12. 27. 전부개정) ｣의 강력한 행정력으로 도시계획이 정비되지 않는 지역에 질서를 부여할 수 있었다. 그러나 지방수장들의 물량위주의 도시계획 수립은 필연적으로 미집행도시공원이 속출하는 양태를 띨 수 밖에 없었다 (Sun, 1999: 26). 당시는 현실적인 도시문제의 해결에 급급하였고, 수장이 경질될 때마다 새로운 도시계획으로 변경되었다. 여기에 과도한 성장의식에 찬 수장들은 도시계획을 무리하게 책정하기도 하였다 (Luy, 1982: 47).
｢공원법｣은 기존 질서와 다른 각종 공원에 대한 권리와 의무를 조정하였지만, 공권력에 대한 책임 한계에 대하여 소극적이었다. ｢토지수용법｣과 ｢공원법｣은 손실보상 규정을 두어 처분의 취소 또는 변경으로 발생한 사인의 손실에 대한 보상 규정을 명시하였지만, 보상 시점과 방법에 대한 명확한 기준이 없어 지방정부의 보상 의무는 사실상 강제성이 없었다.
｢공원법｣ 제36조에는 도시공원에만 적용하는 사권의 제한이라는 특별한 조항이 있었다. 말 그대로 사권의 제한은 도시공원으로 지정된 토지와 물건을 동결시켜 소유자의 권리를 제한하는 것으로, 국회법사위원회는 이 규정을 국립공원과 도립공원으로 확대 적용할 것을 건설부에 주문하기도 하였다 (National Assembly Secretariat, 1967). 도시공원 예정지는 ｢도시계획법｣ 제34조 (공공용지편입) 에 따라 사실상 지방정부의 행정재산이 될 수 있었고, 동 법률 제10조 (수용 및 사용) 에 따라 “그 토지에 정착된 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 외의 권리는 이를 수용 또는 사용”할 수 있었다. 여기서 ‘소유권 이외의 권리’란 우리 ｢민법 (1958년 제정) ｣에 근거하여 점유권․지상권․저당권 등 물권 8종을 지칭하였다. 반면, ‘사권’이란 물권 이외에도 인격권, 배타적 지배권, 청구권 등 포괄적 권리를 의미하였다. 따라서 사권의 제한은 도시공원 내 토지를 소유한 사람이 행사할 수 있는 모든 권리를 제한하는 것으로, ｢도시계획법｣이 규정하는 범위 이상으로 행정청의 배타적 사용과 점유를 행사할 수 있었다.
이 조항은 당시 ｢도로법 (1961년 제정) ｣ 제5조 (사권의 제한) 를 그대로 차용한 것으로 공권력 남용의 소지가 있었다. ｢도로법｣에서 사권의 제한을 규정한 것은 도로선형계획에 따라 불가피하게 수용된 사유지를 보상 없이 우선적으로 사업을 집행하기 위한 의도였다. 그러나 1976년 서울민사지방법원은 도로의 사권 제한에 대한 적법성의 범위를 판시하였는데, “사권의 행사를 제한하는 ｢도로법｣ 제5조는 적법한 절차를 거쳐 개설된 도로에 대해 적용되는 것이지 부적법한 도로부지에는 적용되지 않는다”고 하였다. 여기서 ‘적법한 절차’란 토지수용위원회의 재결을 받아 보상하는 것도 포함하지만, 긴박한 경우, 해당 관리청이 토지소유자에게 점용료를 지급하는 것까지 포함하는 것이라고 판시하였다 (Dong-A, 1976. 12. 6.).
부산의 금강공원 토지소유자가 도시공원 사권의 제한을 문제 삼아 법원에 청구한 사례가 있었다. 이 공원은 1940년 금강원으로 명명한 후 1965년 4월 21일 건설부장관의 승인을 받아 도시공원 용지로 지정되었다. 부산시가 이 공원의 일부 사유지에 철조망을 치고 사토장으로 사용하자 1973년 토지소유자는 부산시를 상대로 손실보상을 청구하였다. 당시 재판부는 “도시공원 부지에 대하여 사권의 행사가 금지되고... 토지를 사용․수익하지 못하면서 그로 인한 임료 상당의 손실보상을 청구할 수 없다”고 원고의 소송을 기각하였다 (Deagu High Court, 1974). 1980년 토지소유자는 ‘사권의 제한’이 공원관리청의 적법한 권한인지를 재판부에 다시 물었다. 부산시는 토지소유자에게 공원 내 임대, 점용, 시설의 설치 등의 권리 행사를 권장하였고, 점용료도 면제하는 등 충분한 보상이 이루어졌다고 주장하였다. 그러나 재판부는 부산시가 “공원법 및 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 위 토지를 점유하고 있음을 인정할 증거가 없다”고 판시하며 부산시가 부당이득 기간의 점용료를 토지소유자에게 지급하라고 명령하였다. 이 심판에서 재판부는 도시공원 사권의 제한을 관리청의 무한한 행위를 허용하는 것이 아니며, 공원시설기준, 점용기준 등에 따른 “공원의 목적 범위”라는 전제하에 공권력의 행위가 구속되어야 정당한 입법 취지라는 판례를 남겼다 (Deagu High Court, 1980). 따라서 이 판례는 도시공원 관련 공․사익의 균형을 재조정하는 최초의 판결을 남겼다.
1963년 ｢공원법 (안) ｣ 철회 사유는 ｢도시계획법｣과 ｢국토건설종합계획법｣만으로 공원을 지정․설치하는데 문제가 없다는 정부의 판단에 있었다. 그러나 ｢도시계획법｣에 의한 도시공원의 존재만으로 필요한 환경 또는 이용의 목적에 도달하는데 한계가 있기 때문에, 공원에 관한 독립법이 제정되어 관련 기준을 정립할 필요가 있었다. 따라서 ｢공원법｣의 가장 큰 의미는 공원에 관한 공원시설과 점용기준을 규정함으로써 공원 목적의 효용성을 구체화할 수 있는 방안을 마련한 것이라고 할 수 있다. 동시에 이 기준은 별도의 국회 입법 절차와 상관없이 건설부가 자유롭게 입법할 수 있는 시행령에 위치하여 시대가 요구하는 공원상을 빠르게 제시할 수 있는 장점도 갖추었다.
공원시설을 규정하는 것은 공원에 설치할 수 있는 시설을 설정하여 공원 목적 외의 시설 난립을 방지하는데 목적을 두고 있다. 이 규제는 “용도에 공하는 건축물이 아니면 건축할 수 없다”는 ｢도시계획법｣상 ‘지역과 구역’ 제도의 기본이념과 “계획 없이 건축할 수 없다”는 건축부자유원칙을 따른 것이다. 1963년 ｢건축법｣ 개정 법률은 제32조 (지역 내에서의 건축물) 에 “공원경역 안에 있어서는 공원목적에 필요한 건축물이 아니면 건축할 수 없다”는 조문을 신설하였고, 동 법률 시행령 (1964년 개정) 에는 114조의2를 신설하여 “1. 공원관리소․공중변소․휴게소, 2. 동․식물원, 3. 야외극장․야외음악당, 4. 시민보건을 위한 운동시설, 5. 관광사업진흥법상 특히 필요하다고 교통부장관이 건설부장관과 협의한 것, 6. 도서관 박물관 과학관 미술관”으로 공원시설의 종류를 규정하였다. 이후 ｢공원법｣은 공원시설을 “공원의 이용 또는 관리에 필요한 시설”로 용어를 정의하였고, 동법 시행령 제1조에는 14개 항목 40여 개 이상의 공원시설을 명시하였다.
그러나 ｢공원법｣은 공원시설의 종류만 명시하였을 뿐, 건폐율, 설치 면적과 조건, 공원 세목별 설치 가능한 시설 등에 관한 기준을 상세하게 명시하지 않아 도시공원 내 대형 건축물의 설치를 막는데 제도적 한계가 있었다. ｢공원법｣ 제정 이전에는 이승만 대통령 동상 건립, 국회의사당 건축 등과 같은 행위가 남산의 자연환경을 크게 훼손시켰고, 법 제정 이후에도 공원의 난개발을 제어하지 못하였다. 실례로 파고다공원은 면적 360평, 길이 18m, 높이 2층 규모의 아케이드상가 공원 담장을 따라 건립되었고, 사직공원은 수영장으로 조성되었다. 와우․정릉․우이․사직․삼청공원은 골프연습장 설치가 계획되었다. 서울 중구청은 남산에 호텔, 골프장, 오락시설, 터키탕을 포함한 대형 레크레이션센타 건립을 추진하였고, 서울시는 그 사업을 중지시켜 시민아파트로 건립하였다.
도시공원의 침식에는 상세한 공원시설 기준의 부재만 아니라, 공원시설 종류에 관한 모호한 규정도 한 몫 하였다. 당시 서울시는 공원사업을 위한 재정이 부족하였고, 이를 감안하여 민자사업을 추진할 수 있는 수익사업 모델을 찾기 위해 법령을 행정편의적으로 해석하였다. ｢공원법 시행령｣ 제1조 (공원시설) 은 자연공원에 해당하는 시설의 종류를 규정하는 것으로 “도시공원에 있어서는 도시계획법 및 건축법에 규정된 공원 목적에 필요한 건축물을 말한다”고 명시하였다. 그러나 ｢건축법 시행령｣ 제114조의2 4항은 “시민보건을 위한 운동시설”과 5항은 “관광사업진흥법상 특히 필요”한 시설을 추상적인 형태로 규정하고 있어, ｢공원법 시행령｣에서 규정하는 자연공원시설인 골프연습장, 수영장, 숙박시설 등과 같은 대형 공원시설이 도시공원에 계획 및 설치할 수 있는 것으로 법 해석의 오해를 남겼다.
점용기준도 구체적으로 명시하지 않았다. 이 기준은 공원행정청이 토지소유자 등이 공원예정지를 사용할 수 있는 허가의 기준은 뜻하는 것으로, 일반적인 금지 또는 제한을 해제하는 것이 아니고, 법률에 의거하여 공물관리권의 작용으로서 특정인을 위해 공물을 사용할 권리를 설정하는 형식적 행위라고 할 수 있다 (Noh, 1970:88). 이 때문에 본래의 점용은 점용료를 지불 (1959년 공원법안) 하거나 사전 협의 (1962년 공원법안) 만으로도 지방정부의 허가가 가능하도록 유보된 토지의 소유자 권리를 고려한 제도였다. 그러나 제정된 ｢공원법 시행령｣ 제12조 (점용 등의 기준) 는 “1. 공원의 점용 또는 사용이 공원계획 및 공원사업집행에 지장을 주지 아니할 것, 2. 공원의 점용 또는 사용이 미관상 공원으로서의 효용을 해하지 아니할 것, 3. 공원의 점용 또는 사용이 자연 상태 및 주위환경과 조화되어야 할 것”이라고 매우 추상적으로 규정하였다. 즉, 점용기준의 추상성은 규제 측면에서 접근하여 지방정부의 자의적 해석만으로 사인의 행위를 제한할 있었다. 즉, 공원에 대한 초기의 점용기준은 공․사익의 규형 조정력이 상실된 상태에서 출발하였다. 이 때문에 ｢공원법 (안) ｣을 심사하였던 국회법사위는 공원예정지에 개인의 토지가 많은데 공권력과 사권을 조율할 수 있는 상세한 규정이 없어 소유권 침해의 소지가 있다고 지적하였다 (National Assembly Secretariat, 1967).
공원위원회의 설치는 국가 또는 지방장관의 독자적 판단을 견제하고, 공원 지정부터 관리까지 민주적 의사결정을 반영할 수 있도록 하는 공원 법제도의 핵심이다. Kang and Jang (2004: 224-228) 에 따르면 공원위원회 설치에 관한 제도의 도입은 독립이후 1946년 8월 15일 미군정당국이 작성한 ｢서울시헌장｣에서 비롯되었다. 이 공원위원회는 공원, 광장 등에 대한 통제․관리․감독에 대한 전적인 권한을 가졌고, 용지의 임대, 입장료의 부과, 임차인의 허가권도 포함하였다. 이후 1949년 4월 19일 서울시훈령 제6호에 따라 서울시 공원위원회는 건설국 내에 설치한 것으로 하여 “서울시장의 자문에 응하여 공원에 관한 필요한 사항을 심의”하는 것으로 그 권한이 낮추어졌다.
1959년 ｢국립공원법 (안) ｣에서는 총 31조항 중 국립공원위위회 관련하여 8개 조항을 배정한 것으로 보아 그 비중이 높았다. 이 법률 (안) 에서 국립공원위윈회는 공원의 지정, 계획사업의 결정, 예산안의 조정 등 의결기관으로 역할과 권한이 매우 높았다. 그러나 신정권이 연구한 1962년 ｢공원법 (안) ｣부터는 공원심의회로 개칭되었고 국립공원과 지방공원에 관한 조사와 심의를 담당하는 기관으로 격이 낮아졌다. 이는 1959년 ｢도시계획법 (안) ｣상 의결기관이었던 도시계획위원회가 1962년 ｢도시계획법｣ 제정 이후 조사․심의 기구로 변경된 것과 동일하였다. 제정된 ｢공원법｣은 공원위원회로 다시 개칭되었으나, “공원관리청의 자문에 응하여 공원의 유지관리에 관한 사항을 심의”하는 것으로 그 역할과 범위는 여전히 한정되었다. 동법 시행령에 따라 도시공원위원회 제도가 신설되었고, 그 구성 인원은 공무원 4인 학식 또는 경험이 풍부한 자 4인으로 공원용지를 기증한 자에 한하여 특별위원으로 위촉할 수 있도록 하였다. 본 연구는 당시의 (도시) 공원위윈회의 활동 내역을 입수하지 못하였다. 그러나 공원위원회가 권한의 범위가 의결에서 자문 및 심의로 축소된 점, 그 범위를 유지관리로 한정된 점, 인원 구성면 외에도 지방도시계획위원회가 도시공원위원회보다 상위의 결정력을 가졌다는 점, 후대 ｢도시공원법｣상 위원회 설치 규정이 삭제되었다는 점에 비추어 볼 때, 1960․70년대 (도시) 공원위윈회의는 공원문제에 관한 전문가로서의 판단과 민주적 의사결정 기관으로서 역할을 하는데 한계가 있었을 것으로 추정된다 (Table 3 참조).
｢공원법｣이 제정된 본래의 의도는 자연공원을 지정하여 수려한 경관과 문화재 보호를 위해 관련 예산 확보와 자연 상태의 토지 관리에 있었다고 할 수 있다. 이후 도시공원이 ｢도시계획법｣과 별도의 제도적 장치로 ｢공원법｣을 활용하게 된 것은 보다 강력한 규제 수단의 필요성에서 비롯되었다. 즉, 도시공원에 대한 ｢공원법｣의 적용은 광의적으로 부정불하와 무허가가건축 행위와 같은 한국전쟁 이후 도시계획의 불모성을 타계하기 위한 국가 정책의 일환이었고, 협의적으로 민간의 공원용지 사용을 제한하여 토지의 현상유지 목적을 달성하기 위한 관리법제로서 확립에 취지를 두었다. 그러나 그린밸트와 같은 유보지로 도시공원을 접근하였던 ｢공원법｣은 타 목적으로 도시공원을 잠식할 수 있는 침해법제로서의 속성을 동반할 수밖에 없었다. 따라서 도시공원 유보에 따른 문제에 기초하여 도시공원에 대한 ｢공원법｣의 속성은 다음과 같다.
첫째, ｢공원법｣은 도시계획의 부수적 제도로 시행되었다. 이 법률은 도시공원을 “도시계획법에 의한 도시계획시설로서 설치하는 공원 및 녹지”로 정의하여 관련 법률 자체를 ｢도시계획법｣의 하위 체계로 위치를 고정하였다. 이 때문에 관련 법조문이 도시계획적 근거와 사유로 제정되면서 도시공원은 공권력에 의한 광범위한 잠식이 합법적으로 용인될 수 있었다.
둘째, ｢공원법｣은 도시공원 설치에 소극적이었다. ｢도시계획법｣은 도시공원 확보를 담당하였고, ｢공원법｣은 도시공원 설치와 관리를 담당하는 것으로, 이에 따라 도시공원은 이원화된 법체계의 구속력을 받게 되었다. 그러나 도시공원 설치와 관련하여 시설 기준은 미흡하였던 관계로 초기 도시공원은 무질서 하였고, 해당 목적과 무관하게 집행될 수밖에 없었다. 반면, 도시공원의 관리 규정은 광범위하게 설정되어 공원용지의 현상을 그대로 유지할 수 있도록 ｢도시계획법｣을 보충․보완하거나 그 이상으로 작동하였다. 이러한 형태의 법률은 도시공원의 개발을 촉진하거나 방향을 선도하기보다 토지재산권을 침해하는 방식으로 도시공원 사업을 무기한 연장할 수 있는 공권력을 허락하였다. 따라서 현재 문제가 되고 있는 장기미집행 도시공원의 원인은 ｢도시계획법｣ 등에 의한 도시계획 제도의 문제로 분석되고 있지만, ｢공원법｣과 같은 공원 관련 제도의 책임도 회피할 수 없을 것이다.
셋째, ｢공원법｣은 도시공원의 이용과 거리를 두었다. 당시 우리나라는 여가에 대한 관심이 높았음에 불구하고 공원정책의 부재 속에 본 법률이 제정된 관계로 도시공원에 대한 시민의 욕구를 반영할 수 있는 제도적 기초가 매우 부족하였다. 도시공원에 대한 이용 욕구는 공원시설을 제정하는 것으로 반영될 수 있는데, 관련 규정은 ｢건축법 시행령｣에 따라 소수의 정적 시설을 나열하는 것에 불과하였고 1980년에 이르기까지 한 번도 공원시설을 추가하기 위한 법령의 개정이 이루어지지 않았다. 이는 관련 법제도가 도시공원을 존재론적 관점에서 접근한 것으로, 이용을 전제로 하는 공원의 실체적 관점에서의 접근을 배제한 것이라고 볼 수 있다.
종합하면, ｢공원법｣ 제정으로 도시공원은 도시 전체의 환경적 이익을 위해 매우 중요한 것임을 알리는 계기를 제공하였다. 그러나 대부분의 공원은 이용할 수 있는 대상인지 자연녹지인지 분간하지 못한 채 도시공원은 유보지와 같은 위치에 있었다. 도시공원에 대한 ｢공원법｣의 태도는 그것을 확보하는 것만으로도 시민 전체의 공익성을 대표할 수 있을 것이라는 협소하고, 막연한 인식에서 비롯되었기에 도시공원은 자연공원과 뚜렷한 차별성을 가지고 제도적 태생을 맞이하였다고 할 수 없을 것이다. 따라서, ｢공원법｣은 도시공원 개발로 발생하게 될 시민적 이익에 대하여는 관심 밖이었던 것으로 해석된다.
V. 결론
우리나라 도시공원은 수많은 침해의 역사를 가지고 있다. 그 배경에는 1960․70년대 형식적인 공원정책과 더불어 도시공원을 유보하는 제도가 그 목적을 유지하는 수단으로 작용하기보다는 다른 도시계획 개발에 유리하도록 설정하는 모순된 태도에서 비롯되었다. 이에 관하여 Lee (1976) 는 당시의 도시공원을 목적 없이 규제만 가하는 유보지라고 비판하였고, 그에 대한 ｢공원법｣의 문제점을 지적하였다. 그가 제시한 논지의 연장선상에서 본 연구는 ｢공원법｣의 입안 및 시행 과정을 통해 이 공원문제의 근거로 관련 법조문을 발견하였고 사실관계를 분석하였다. 우선 1959년부터 시작한 ｢공원법｣ 입안은 본래 자연공원을 대상으로 한 법률이었지만, 정부는 도시계획의 제도력을 강화하는 부수적 규제수단으로 도시공원 관련 규정을 마련하였다. 본 법률 (안) 은 도시공원 용지의 민간 사용을 억제하기 위해 기존의 권리와 의무를 재조정하였고, 자연공원 관련 규정 통합, ｢도로법｣ 차용 등과 같은 방법으로 유보관련 제도적 장치를 점진적으로 강화하였다. 그러나 제정된 ｢공원법｣은 본래 유보의 개념과 달리 공권력으로 도시공원의 목적과 상반되는 침해를 용인할 수 있는 문제점을 담고 있었다. 첫째, ｢공원법｣은 도시공원 폐지의 금지 원칙에서 제외될 수 있도록 광범위한 경우를 설정하여, 빈번한 도시공원 해제가 이루어졌다. 둘째, 공권력의 범위가 불명확한 관계로 관련 법 규정에 일탈하는 행정 남용의 소지가 높았다. 셋째, 관련 기준이 미흡하게 제시된 관계로 지방정부는 수익성이 높은 비공원시설과 대형 건축물로 도시공원을 침식시켰다. 넷째, 입법 과정에서 (도시) 공원위원회의 권한과 범위를 낮추어 공원문제에 대한 민주적 의사결정과 전문적인 판단이 부족하였을 것으로 추정된다. 이에 따라 ｢공원법｣은 도시공원에 대한 환경과 권리에 관한 침해 속성이 내제되었고, 관련 제도는 도시계획에 종속되어 공원설치와 시민이용에 소극적인 속성을 가졌다.
지금까지 ‘유보지로서 도시공원’이라는 비판적 개념에 비추어 ｢공원법｣을 살펴본 바, 본 법률은 도시공원의 제도적 기초를 마련하였음에도 불구하고 자주성이 매우 부족하였다. 해방과 전쟁이라는 혼란기를 겪으면서 사실상 공원정책이 부재한 경험 부족 상태에서 본 법률이 제정된 관계로 타 법률들의 틀과 원리에 기초하여 관련 규정을 입법하였다. 즉, ｢공원법｣은 도시공원의 발전적 방향을 제시할 수 있는 특성과 개념을 정립하여 만들어진 선도적인 법률로 만들어진 것이 아니라, 다른 법률에 의해 미리 정해둔 제도의 틀과 체계에 따라 제정된 것이라고 할 수 있다.
이상 ｢공원법｣ 연구를 통해 도시공원 관련 제도에 제시할 수 있는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 유보 조치가 도시공원을 확보할 수 있는 유용한 수단이 되기 위해서는 도시계획 관련 제도 등 종속된 법률관계를 유지하는 것을 고집하기 보다는 독립적이고 수평적인 제도로 제정과 개정을 추진하여야 할 것이다. 즉, 도시공원 관련 법률이 도시계획이라는 제도적 틀 안에서 만들어지기보다는 다양한 공원정책과 경험의 수렴이 우선적으로 바탕이 되어야 할 것이다. 둘째, 도시공원의 유보가 정당성을 갖추기 위해서는 공공의 이익과 토지재산권간 양익의 균형이 요구된다. 도시공원에 대한 공․사익 균형은 2000년 이후 주된 화두인 만큼 토지재산권 등에 관한 보상정책이 선제적으로 해결되어야 할 것이다. 셋째, 유보의 조치가 시민 이용을 전제로 하는 도시공원 목적에 부합하기 위해서는 시설과 점용 등 관련 기준이 명확하게 제시되어야 할 것이다. 명확한 기준설정은 도시공원의 환경성 확립을 위한 목적 외에도 다양한 공원시설을 제시할 수 있어 이용 욕구에 부합하는 실험적 대안을 마련할 수 있는 기초적 단계가 될 수 있다. 따라서 공원의 시설기준은 끊임없는 법령의 개정이 요구되는 부분이기도 하다.
본 연구는 우리나라 초기 도시공원에 관하여 제도와 정책을 분리하여 고찰하였던 기존 연구의 방법과 달리, 역사적 사건과 제도 변화의 사실관계를 분석하였다. 이를 통해 도시계획 제도에 의한 도시공원의 한계와 자연공원의 제도에 이질적인 도시공원이 포함하게 된 경위를 밝혔다는 점에서 제도사 연구로서 의미가 있을 것이다. 그러나 ｢공원법｣의 문제로 밝힌 공원 폐지의 제한, 사권의 제한 등의 법조항은 ｢도시공원법｣에서 이미 삭제되었고, 공원시설기준과 점용기준이 구체화되었다. 그럼에도 불구하고 도시공원의 잠식과 침해가 현재까지 지속적으로 진행하고 있다는 점에서 비추어 볼 때 ‘유보지로서 도시공원’의 비판을 초기 법률의 문제로 단정할 수 없을 것이다. 따라서 이와 같은 비판적 견지를 지금의 공원문제로 연결하기 위해서는 ｢공원법｣과 ｢도시공원법｣ 또는 그 개정 법률인 ｢도시공원 및 녹지 등에 관한 법률｣을 비교 분석하여 연속선상에서 법의 변형과 공원문제의 관계를 다루는 후속 연구가 진행되어야 할 것이다.
